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  1. 2015.03.26 2013헌바73 - 부정경쟁행위 처벌 사건 - 합헌
  2. 2015.03.21 2012헌바355 - 대주주의 상장주식양도에 대한 양도소득세 및 가산세 부과 사건 - 합헌
  3. 2015.03.21 2012헌바268 - 정기적성검사 미이행 사건 - 합헌
  4. 2015.03.20 2014헌가16 - 상습절도범과 상습장물취득범을 가중 처벌한 특가법 조항에 대한 위헌 제청 사건 - 위헌
  5. 2015.03.20 2009헌바17 - 형법 제241조 위헌소원 - 위헌 - 간통 사건

 

헌법재판소는 2015년 2월 26일 재판관 전원 일치 의견으로, 국내에 널리 인식된 다른 사람의 영업표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위를 처벌하도록 규정한 구 부정경쟁방지법 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호 중 제2조 제1호 나목에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]


□ 사건의 개요
○ 청구인 ○○○은 주식회사 ○○○○○○의 실질적 운영자이며, 청구인 주식회사 ○○○○○○은 오페라단, 합창단, 오케스트라 운영 등을 목적으로 하는 법인이다.

○ 청구인들은 재단법인 ○○시립교향악단이 “○○시립교향악단, ○○○○○ Philharmonic Orchestra(등록서비스표 제41-015○○○○호)”로 상표 등록한 사정을 알고 있으면서도, 이와 유사한 주소로 홈페이지를 개설하고, 유사한 명칭으로 정기연주회를 개최하는 등 타인의 등록서비스표와 유사한 표장을 사용하여 타인의 영업상의 활동과 혼동하게 하는 행위를 하여 각각 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)위반죄로 기소되어 재판을 받던 중 부정경쟁방지법 제18조 제3항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되었다.

○ 청구인들은 부정경쟁방지법 제18조 제3항 제1호가 상표법이 보호하지 않는 ‘현저한 지리적 명칭이나 기술적 표장’과 동일하거나 유사한 것을 사용하는 행위에 대해서도 부정경쟁방지법이 적용되는지 여부를 명확하게 규정하지 아니한 것이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 구 부정경쟁방지법(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되고, 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호 중 제2조 제1호 나목에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되고, 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것)
제18조(벌칙) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제2조 제1호(아목 및 자목은 제외한다)에 따른 부정경쟁행위를 한 자

[관련조항]
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “부정경쟁행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
나. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(標章), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위


□ 결정주문
○ 구 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되고, 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호 중 제2조 제1호 나목에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
○ 심판대상조항의 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지’는 국내 전역 또는 일정한 범위에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정 영업을 다른 영업과 구별하여 인식할 수 있는 상표, 상호나 그 약칭 등을 모두 의미하는 것으로, 상표법 등에 의한 등록 등은 요구되지 않는 것은 그 입법취지, 연혁, 상표법과의 관계를 종합하여 볼 때 명백하다.

상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되는 권리이더라도 그 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 부정경쟁방지법을 적용할 수 있고, 한편으로 상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되지 않는 권리에도 부정경쟁방지법을 적용할 수 있으므로, 현저한 지리적 명칭이나 기술적 표장만으로 이루어진 상표이어서 상표법상 보호받지 못한다고 하더라도 널리 알려져 인식된 경우에는 부정경쟁방지법이 보호하는 영업표지에 해당한다.

○ 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.


□ 결정의 의의
○ 부정경쟁방지법과 상표법과의 관계를 정한 구 부정경쟁방지법(1991. 12. 31. 법률 제4478호로 개정되고 1998. 12. 31. 법률 제5621호로 개정되기 전의 것) 제15조의 위헌에 관한 사건에서 각하결정을 하면서, 구 부정경쟁방지법 제15조가 헌법에 위반되지 않는다는 취지를 담은 헌재 2001. 9. 27. 99헌바77 결정의 취지를 존중하였다.

 


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헌법재판소는 2015년 2월 26일 재판관 전원 일치 의견으로, 대주주가 상장주식을 양도한 경우에 양도소득세를 부과하는 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목 전단 중 “대통령령이 정하는 대주주”에 관한 부분은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니하고, 양도소득세를 미납한 경우 납부불성실가산세를 부과하는 구 소득세법 제115조 제2항 및 구 국세기본법 제47조의5 제1항 본문이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 재산권을 침해하지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]


□ 사건의 개요
○ 서울지방국세청장은 청구인들이 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목 및 같은 법 시행령 제157조 제4항 제2호에서 규정하는 대주주에 해당함에도 2005년부터 2007년까지 상장법인인 주식회사 ○○○○, ○○○○의 주식을 대량으로 양도한 후, 관할 세무서에 양도소득 과세표준 예정신고 및 확정신고를 하지 않은 사실을 적발하고, 과세자료를 관할 세무서장에게 각 통보하였다.

○ 이에 ○○세무서장 등은 2010. 6.부터 2010. 8.까지 청구인 ○○○(본인)에게 9,066,127,150원, 청구인 ○○○(자녀)에게 408,774,160원, 청구인 ○○○(자녀)에게 329,256,100원, 청구인 ○○○(배우자)에게 63,905,300원(청구인들 모두 양도소득세 본세, 신고불성실가산세, 납부불성실가산세 포함)을 각각 결정채용시험 가점 경과조치 조항 사건
고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

○ 이에 청구인들은 2011. 3. 3. 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 패소한 뒤 항소하였는데, 항소심 계속 중 이 사건 각 처분의 근거가 된 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목 전단의 ‘대주주’에 해당 주식을 양도한 주주 1인 이외의 제3자가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 납부불성실가산세를 규정한 구 소득세법 제115조 제2항 및 구 국세기본법 제47조의5 제1항도 헌법에 위반된다는 취지의 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 8. 30. 기각되자, 2012. 9. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 가목 전단 중 “대통령령이 정하는 대주주”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 양도소득세조항’이라 한다), 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제115조 제2항 및 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제47조의5 제1항 본문(위 두 가산세조항을 통틀어 이하 ‘이 사건 가산세조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것)

제94조(양도소득의 범위)
① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득
가. 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 "유가증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것
구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)

제115조(양도소득세에 대한 가산세)
② 거주자가 제111조의 규정에 의한 양도소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 그 납부하지 아니하였거나 미달한 세액에 대하여 금융기관의 연체대출이자율을 참작하여 대통령령이 정하는 율을 적용하여 계산한 금액(이하 "납부불성실가산세액"이라 한다)을 산출세액에 가산한다.
구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것)

제47조의5(납부·환급불성실가산세)
① 납세자가 세법에 따른 납부기한 내에 국세를 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다. (단서 생략)
납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액 × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령이 정하는 이자율


□ 결정주문
○ 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 가목 전단 중 “대통령령이 정하는 대주주”에 관한 부분, 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제115조 제2항 및 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제47조의5 제1항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
○ 이 사건 양도소득세조항이 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부
상장주식 양도차익의 과세대상이 되는 ‘대주주’에 해당하는지의 여부를 당해 회사의 주주별로 산정한다면, ‘대주주’에 해당하지 않도록 주식 명의를 분산시킴으로써 양도소득세의 부과를 회피할 수 있게 되므로, 변칙증여 방지라는 이 사건 양도소득세조항의 입법목적을 달성하기는 어렵다.

한편 ‘대주주’의 사전적 의미는 ‘한 회사의 주식 가운데 아주 많은 몫을 가지고 있는 주주’를 뜻하는 것으로서, 상속세 및 증여세법 제38조 제1항, 제39조의2 제1항에서도 일정 범위의 제3자도 포함하는 의미로 ‘대주주’라는 용어를 사용하고 있고, 반드시 1인을 지칭하는 용어는 아니다.

위와 같은 사정에 덧붙여 우리나라의 경제규모가 확대되고 자본시장이 발전하는 것에 발맞추어 대량의 주식을 보유한 대주주 일가(一家)의 주식 명의 분산 및 그 분산된 주식의 양도를 통한 변칙증여 또한 빈번하게 이루어지고 있는 우리 자본시장의 현실, 이 사건 양도소득세조항의 입법배경, ‘대주주’와 관련된 구 소득세법의 다른 개별규정 등을 아울러 유기적·체계적으로 종합해 보면, 대통령령에 규정될 ‘대주주’ 범위의 대강을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 양도소득세조항이 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

○ 이 사건 가산세조항들이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부
이 사건 가산세조항들은 신고납세제도의 실효성을 확보하기 위한 것이고 아울러 납세의무의 확정 및 징수를 위하여 투입될 국가의 행정력을 절감하고 납세의무 위반을 미연에 방지하는 기능을 가지는 것으로서 그 입법목적은 정당하고, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 의무위반자에게 미납세액의 일정 비율에 상당한 금액을 추가하여 납부하도록 하는 제재방법은 적절하다.

또한 이 사건 가산세조항들은 미납부세액을 기준으로 하여 그 미납부기간의 장단에 비례하여 가산세를 부과하고 있으므로 일단 의무위반의 정도와 제재 사이에 적정한 균형을 이루고 있고, 납세자는 미납부기간 동안 미납부세액의 이자 상당액만큼의 이익을 얻을 수 있었던 반면 국가로서는 그만큼 국고재정적인 손실을 입게 되므로 이를 조정함으로써 공평한 조세부담의 원칙을 실현시킬 수 있다. 한편 납세자에게 그 의무이행을 기대하는 것이 무리라고 할 만한 특별한 사정이 있다면 그 납세의무자로서는 법원에 소송을 제기하여 정당한 사유의 주장을 할 수 있고 그에 대한 사법심사의 가능성이 열려 있고, 양도소득세 부과의 제척기간이 법정되어 있어 납부불성실가산세의 부과기간도 그 범위 내로 제한되며 이에 따라 납부불성실가산세의 최대 한도액 역시 제한되는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 가산세조항들은 침해의 최소성 요건을 갖추고 있으며, 보호되는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성 요건도 충족하므로, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

 


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헌법재판소는 2015년 2월 26일 재판관 전원 일치 의견으로, 제1종 운전면허를 받은 사람이 정기적성검사 기간 내에 적성검사를 받지 아니한 경우, 행정형벌을 과하도록 규정한 구 도로교통법 제156조 제8호 중 ‘제87조 제1항 제2호의 규정을 위반하여 정기적성검사를 받지 아니한 사람’부분 및 도로교통법 부칙 제9조가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]


□ 사건의 개요
○ 청구인은 제1종 운전면허를 받은 사람으로서, 정기적성검사기간 내에 정당한 사유 없이 적성검사를 받지 아니하여, 구 도로교통법 제156조 제8호, 제87조 제1항을 위반하였다는 이유로 범칙금통고서(범칙금 60,000원)를 발부받았다.

○ 청구인은 위 범칙금 통고처분에 대한 이의신청 및 즉결심판을 거쳐 정식재판청구를 하여, 1심 법원에서 도로교통법위반에 대해 유죄(벌금 50,000원)를 선고받고 항소하였다.

○ 청구인은 위 항소심 계속 중, 제1종 운전면허를 받은 사람에게만 정기적성검사를 받도록 하고, 이를 위반한 사람에게는 행정형벌을 과하도록 규정한 구 도로교통법 제156조 제8호, 제87조 제1항 및 부칙 제9조는 평등원칙, 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다가, 2012. 6. 20. 도로교통법위반에 대하여 무죄를 선고 받음과 동시에 위 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2012. 7. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제156조 제8호 중 ‘제87조 제1항 제2호의 규정을 위반하여 정기적성검사를 받지 아니한 사람’ 부분(이하 ‘이 사건 벌칙조항’이라 한다) 및 도로교통법 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10382호) 제9조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부(이하 위 벌칙조항과 부칙조항을 묶어 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

구 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것)
제156조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처한다.
8. 제87조 제1항 또는 제88조 제1항의 규정을 위반하여 정기적성검사 또는 수시적성 검사를 받지 아니한 사람
도로교통법 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10382호)
제9조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.


□ 결정주문
○ 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제156조 제8호 중 ‘제87조 제1항 제2호의 규정을 위반하여 정기적성검사를 받지 아니한 사람’ 부분 및 도로교통법 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10382호) 제9조는 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
가. 평등원칙 위반 여부
○ 제1종 운전면허와 제2종 운전면허에 대하여, 운전할 수 있는 차량의 범위, 운전면허시험의 합격기준, 운전에 필요한 적성의 기준 등을 달리 규정하고 있는바, 이는 제2종 운전면허 소지자에 비해 제1종 운전면허 소지자가 운전할 수 있는 차량의 종류가 다양하고, 차량도 커서 고도의 차량조작능력이 요구되며, 사고의 위험성도 클 뿐 아니라 사고로 인한 인적·물적 피해의 중대성도 차이가 있다는 점을 고려하여, 운전에 있어 1종 운전면허 소지자에게 보다 큰 주의의무를 요구하면서 운전면허 취득 이후 일정한 기간마다 정기적성검사를 받도록 규정하고 있는 것이다.

○ 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 제1종 운전면허를 받은 사람이 정기적성검사를 받지 아니한 경우를 제2종 운전면허를 받은 사람과 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있다고 할 수 있으므로 이 사건 벌칙조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부
○ 이 사건 벌칙조항은, 운전자가 운전에 필요한 신체적·정신적 능력이 부족하면 자칫 교통사고로 연결되어 인적·물적 피해를 발생시킬 수 있으므로 제1종 운전면허 소지자에 대해 운전면허 취득 후 일정기간이 지나면 운전적성 적합여부를 검사받도록 하고, 합격자에 대해서만 운전면허를 계속 유지할 수 있도록 함으로써 교통사고 발생의 위험성을 방지하고, 교통질서유지 및 안전을 도모하기 위한 제도이다.

○ 그런데 한 번의 운전면허증 획득으로 평생 아무런 점검 없이 운전을 허용하는 것은 교통질서를 유지함에 있어서 큰 문제가 될 수 있다. 예를 들어, 운전자가 운전면허를 취득한 후, 마약중독, 알콜중독, 정신분열증 등 환자가 되거나 사고 또는 기타 사유로 인하여 시각·청각 내지 신체 일부를 상실한 경우까지 운전을 허용한다면 교통사고 발생의 위험성이 높아지고 교통질서유지 및 안전을 도모하기 어렵다는 점 등을 고려할 때, 행정질서벌의 부과만으로는 궁극적인 입법목적을 달성할 수 없다고 판단하고 형벌이라는 수단을 선택한 입법자의 판단이 명백하게 잘못되었다고 보이지 아니한다.

○ 또한, 이 사건 벌칙조항이 정한 ‘20만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료’라는 처벌의 정도가 과중하지도 아니하다.

○ 위와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 정기적성검사를 받지 아니한 사람에 대하여 과태료를 부과하지 아니하고 행정형벌을 과하도록 규정한 이 사건 벌칙조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다고 보기는 어렵다.


□ 결정의 의의
○ 제2종 운전면허를 받은 사람과는 달리, 제1종 운전면허를 받은 사람에게만 정기적성검사를 받도록 하고, 이를 위반한 사람에게는 행정형벌을 과할 수 있도록 규정한 것은 평등원칙이나 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 않는다는 결정이다.

 


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헌법재판소는 2015년 2월 26일 상습절도범과 상습장물취득범을 가중처벌한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 4항 등 관련 조항이 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃어 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. (위헌]


□ 사건의 개요
가. 2014헌가16 사건
제청신청인은 2014. 6. 3. 수원지방법원에, 상습으로 재물을 절취하였다는 범죄사실로 기소되었다(수원지방법원 2014고단2871). 제청신청인은 소송 계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 법원은 신청을 받아들여 2014. 8. 22. 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 2014헌가19 사건
제청법원은 상습으로 장물을 취득하였다는 범죄사실로 기소되어 1심(서울중앙지방법원 2013고단1789)에서 징역 1년 8월을 선고받은 당해 사건 피고인의 항소심(서울중앙지방법원 2014노1712) 재판 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분에 대해 2014. 9. 4. 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

다. 2014헌가23 사건
제청신청인은 2014. 6. 19. 수원지방법원에, 상습으로 재물을 절취하였다는 범죄사실로 기소되었다(수원지방법원 2014고단3126). 제청신청인은 소송 계속 중 ① ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 및 ② ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 법원은 신청을 받아들여 2014. 9. 23. 위헌법률심판제청을 하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분(2014헌가16, 2014헌가23), 같은 법률 제1항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분(2014헌가23), 같은 법률 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분(2014헌가19)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상 조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ① 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
④ 「형법」 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.


□ 결정주문
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분, 같은 항 중 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 같은 조 제4항 중 형법 제363조 가운데 형법 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.


□ 이유의 요지
어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 되는바, 심판대상조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등의 원칙에 위반되어 위헌이다.

※ 2015. 2. 17. 자 조선일보 특가법 상습절도의 위헌성에 대하여 헌재에서 심리중이라는 관련 보도 있음

 


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헌법재판소는 2015년 2월 26일 재판관 7 : 2의 의견으로, 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]
이에 대하여 간통행위를 처벌하는 것은 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견과 재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.


□ 사건의 개요
○ 청구인들은 간통 내지 상간하였다는 범죄사실로 기소되어 당해사건 계속 중 형법 제241조가 위헌이라며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였고, 의정부지방법원 및 수원지방법원은 간통 혐의에 관한 형사재판 계속중 피고인의 신청에 따라, 또는 직권으로 간통 및 상간행위를 처벌하는 형법 제241조에 대한 위헌법률심판제청결정을 하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조 전체가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제241조(간통) ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.


□ 결정주문
○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반된다.


□ 재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
심판대상조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로서, 헌법상 보장되는 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.

그런데 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라, 간통행위에 대하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 되었다. 또한 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이고, 이에 따라 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이다.

현재 간통행위가 처벌되는 비율, 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도에 비추어 보아 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기는 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구(민법 제840조 제1호), 손해배상청구(민법 제843조, 제806조), 자(子)의 양육, 면접교섭권의 제한ㆍ배제 등의 결정에서의 불이익 부여(민법 제837조, 837조의2), 재산분할청구(민법 제839조의2) 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 수 있다. 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
이상을 종합해 보면, 심판대상조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

그리고 위와 같이 혼인제도 및 부부 간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 심판대상조항은 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있으므로 법익 균형성도 상실하였다.

결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.


□ 재판관 김이수의 위헌의견
간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른데 있다.

간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서, 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다. 또한 이에 대한 형벌적 규제가 아직도 필요하다는 것이 상당수 일반 국민들의 법의식으로 보인다.

그러나, 현실적으로 간통 및 상간 행위 중에는 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자의 간통 및 상간 행위와 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우가 있다.

또한 미혼인 상간자의 경우 애당초 배우자에 대한 성적 성실의무의 존재 및 그 위배라는 개념을 상정할 여지가 없으므로, 미혼인 상간자의 성적 자기결정권의 행사인 상간행위에 대하여는 윤리적·도덕적 비난, 민사상 불법행위책임의 추궁 등을 통하여 그에 상응하는 적절한 책임을 묻는 것이 바람직하고, 국가가 형벌로 규제할 대상이 아니다. 다만 미혼인 상간자가 적극적 도발 내지 유혹을 함으로써 간통을 유발한 경우, 그의 상간행위는 반사회적이고 비난가능성이 현저히 크므로 예외적으로 국가형벌권의 행사가 정당화된다.

그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 행위자의 유형 및 구체적 행위태양 등에 따른 개별성과 특수성을 고려할 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.


□ 재판관 강일원의 위헌의견
배우자 있는 사람의 간통은 일부일처주의에 대한 중대한 위협이자 배우자와 가족구성원의 유기 등 심각한 사회문제를 야기하기 때문에 간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 법적 규제의 필요성이 인정된다. 그러나 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성 원칙에 위배된다.

또한 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 심판대상조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.


□ 재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견
○ 간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다.

○ 배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없고, 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해한다고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다. 특히 간통죄의 폐지는 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다. 다만 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우까지도 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위를 넘어서는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있는데 그러한 경우 간통행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있다.

심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 법정형의 상한 자체가 높지 않고, 죄질이 가벼운 간통행위에 대하여는 선고유예까지 할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 경미한 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하는 것이라고 할 수도 없다.

또한 현행 민법상의 제도나 재판실무에 의하면 부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고, 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지할 경우에는 혼인관계에서 오는 책임과 가정의 소중함은 뒤로 한 채 오로지 자신의 성적자기결정권과 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.

이렇듯 간통죄는 아직까지 우리 사회에서 존재의의를 찾을 수 있고, 심판대상조항으로 인해 선량한 성도덕의 수호, 혼인과 가족제도가 보장됨에 반해, 그로 인한 행위 규제는 특정한 관계에서의 성행위 제한에 불과하므로, 심판대상조항이 합리적인 비례관계를 일탈하였다고 할 수 없다. 결국 심판대상조항은 성적자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수도 없으므로 헌법에 위배되지 아니한다.


□ 재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견
간통행위는 행위 유형이 다양하여 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 있지만, 재산형인 벌금형이나 명예형인 자격형이 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄인 간통죄에 유효하고 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 부부 일방의 부정행위로 인한 민사, 가사 문제 해결수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다. 실질적 위하력을 발휘하지 못하고 있는 간통죄를 폐지하는 한편, 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육, 면접 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다.


□ 결정의 의의
[선례변경] 헌법재판소는 간통 및 상간행위를 처벌하는 심판대상조항에 대하여 4차례 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였으나(89헌마82 결정, 90헌가70 결정, 2000헌바60 결정, 2007헌가17등 결정), 이 사건에 있어서는 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 위반된다는 의견 5인(재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호), 성적 성실 의무를 부담하지 않는 간통행위자 등까지 처벌하도록 규정한 것이 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다는 의견 1인(재판관 김이수), 간통죄의 소극적 소추조건인 간통 종용이나 유서의 개념이 불명확하여 명확성 원칙에 위배되고, 죄질이 서로 다른 간통행위에 일률적으로 징역형만 부과하도록 규정한 것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다는 의견 1인(재판관 강일원)으로 위헌 정족수를 충족하여 심판대상조항에 대하여 위헌 결정을 선고하였다.

 


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