헌법재판소는 2015년 2월 26일 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항 제3호에 대한 심판청구는 부적법하고, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항 중 위력으로써 여자 아동·청소년을 간음한 자를 여자 아동·청소년을 강간한 자에 준하여 처벌하도록 하고 있는 부분이 명확성원칙 및 과잉금지원칙, 평등원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.〔각하, 합헌〕
이에 대하여 위 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반할 뿐만 아니라, 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상의 강간죄와 비교하여 평등원칙에 부합하지 않아 위헌이라는 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석의 반대의견, 피해 아동·청소년의 성별에 따라 처벌정도가 다른 점에서도 평등원칙에 위배되어 위헌이라는 재판관 이진성의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.


□ 사건의 개요
○ 청구인은 위력으로 14세의 여자 청소년을 간음하거나 간음하려다 미수에 그친 범죄사실로 기소되어 징역 장기 2년, 단기 1년 6월 및 80시간 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고받고 위 형이 확정된 사람이다.

○ 청구인은 상고심 계속 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제5항 및 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제9조 제1항 제3호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 각하 및 기각되자, 2013. 4. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제7조 제5항 중 ‘위력으로써 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 자는 제1항의 예에 따른다.’는 부분(다음부터 ‘청소년성보호법 조항’이라 한다) 및 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조 제1항 제3호(다음부터 ‘국민참여재판법 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 여자 아동ㆍ청소년을 간음하거나 아동ㆍ청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조(배제결정) ① 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음 날까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다.
3. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조의 범죄로 인한 피해자 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우


□ 결정주문
1. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조 제1항 제3호에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 중 ‘위력으로써 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 자는 제1항의 예에 따른다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
○ 국민참여재판법 조항
국민참여재판법 조항은 부칙 제2조에 따라 위 법률이 시행되는 2012. 7. 1. 이후 최초로 공소를 제기하는 사건부터 적용되는데, 청구인의 경우 2012. 3. 29. 공소가 제기되어 국민참여재판법 조항이 적용되지 아니한다. 따라서 이 부분 헌법소원은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.


○ 청소년성보호법 조항
- 대법원은 청소년성보호법 조항의 위력의 의미에 대해 “사람의 의사의 자유를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말하는 것으로 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행이나 협박은 물론 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 포함” 되는 것으로 일관되게 해석하면서, 위력으로 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하고 있다. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 인식할 수 있는 것으로서 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

- 여자 아동ㆍ청소년은 지적ㆍ정신적ㆍ인격적 측면 및 신체발달도와 사회적응도의 측면에서 미성숙한 존재로, 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 폭행이나 협박 없이 위력만으로도 성관계가 이루어질 수 있고, 실제로 위력만으로 여자 아동ㆍ청소년을 간음하는 범죄가 빈번하게 발생하고 있다. 청소년성보호법 조항은 이러한 여자 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다.

또한 여자 아동ㆍ청소년을 위력으로 간음하는 행위는 피해 아동ㆍ청소년과 그 가족에게 평생 잊을 수 없는 정신적 충격과 고통을 주고, 가정과 사회의 불안 요인이 되는 등 불법성이 대단히 크고, 죄질 또한 불량하다. 나아가 여자 아동ㆍ청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 요구되는 형사정책적 필요성 및 아동·청소년의 객관적 징표로서 획일적 연령획정의 불가피성을 고려할 때, 청소년성보호법 조항이 행위의 불법 내용과 책임에 비하여 지나치게 과중한 형벌을 정하고 있다고 보기 어렵다.

- 청소년성보호법 조항은 미성년자라 하더라도 ‘19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람’은 제외된다는 점에서 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄와 그 행위객체에 있어 차이가 있다. 더욱이 행위자에게 특별히 고려해야 할 사정이 있다면, 작량감경을 통하여 집행유예를 선고하는 등 법관의 양형으로 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복할 수 있으므로, 청소년성보호법 조항이 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄에 비하여 그 가중정도가 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

- 아동ㆍ청소년을 위력으로 간음하는 행위는, 피해 아동ㆍ청소년에게 육체적· 정신적으로 극도의 위험을 초래하고 그 가족들에게도 지속적으로 악영향을 미친다는 점에서 불법성이 대단히 크고 죄질 또한 불량하며 그 비난가능성은 강간죄에 못지않게 무겁다. 또한 위력에 의한 간음행위는 그 범위가 매우 넓기 때문에, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 흔히 있다. 만일 구체적 사안에서 청소년성보호법상 강간죄와 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 법관의 구체적인 양형을 통해 시정하면 된다. 따라서 청소년성보호법 조항이 동법상 강간죄와 동일하게 처벌하고 있다 하여 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

- 청소년성보호법 조항이 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 경우 더 무겁게 처벌하도록 하는 것은, 남성과 여성의 생리적ㆍ신체적 차이로 강간이 일반적으로 남성에 의해 자행되고 있는 실정 및 성관계에 대한 윤리적ㆍ사회적 인식, 그 밖에 여건의 차이로 인하여 남녀에 있어 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있다는 점 등을 고려한 것으로, 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없다.


□ 반대의견(재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석)의 요지
○ 위력에 의한 간음행위로 인정되는 행위유형은 매우 다양하고, 같은 19세 미만의 아동 · 청소년이라도 연령대 및 개인에 따라 그 지적·신체적·정신적·인격적 성숙도에 큰 편차가 있기 때문에, 죄질이 나쁘고 불법성이 큰 경우도 포함되지만, 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 행위도 포함된다.

그런데 청소년성보호법 조항은 이러한 차이를 고려함이 없이 피해자가 19세 미만의 여자 아동 · 청소년이라는 이유만으로 일률적으로 법정형을 5년 이상의 징역으로 가중하여 처벌하도록 하고 있다. 이는 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지 모두 엄히 처벌하는 것으로서, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

○ 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄와 관련해서 보면, 청소년성보호법 조항은 미성년자라 하더라도 ‘19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람’은 제외된다는 점에서 차이가 있을 뿐, 별도의 가중적 구성요건의 표지를 추가하고 있지 않다. 그나마 행위객체에 있어서도 양 범죄 간에 연령에 별다른 차이가 없어 거의 대부분 중첩되고, 2013. 7. 1.부터 성년의 기준이 19세로 하향됨에 따라 양 범죄 간에 더더욱 별다른 차이가 없게 되었다.

이는 사실상 동일한 행위유형에 대하여 형법과 특별법에 두 개의 법조문을 두고 있는 것으로서, 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있는 현실 아래에서는, 검사가 어느 조항으로 기소하느냐에 따라 적용되는 법률조항이 달라지고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다.
결국 청소년성보호법 조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로 평등원칙에 위반된다.

○ 위력에 의한 간음행위로 인정되는 행위유형은 다양하고, 불법성의 내용 및 정도에 있어 차이가 있음에도, 청소년성보호법 조항은 불법성의 내용 및 정도의 차이, 피해자의 성적 자기결정능력의 차이를 고려함이 없이 강간죄에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 간음행위에 대해서조차 피해자가 19세 미만의 여자 아동·청소년이라는 이유만으로 일률적으로 동법상의 강간죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 경중이 다르다고 평가되는 것을 같게 취급하는 것으로 형벌체계상 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.


□ 반대의견에 대한 보충의견(재판관 이진성)의 요지
○ 위력에 의해 아동ㆍ청소년을 간음한 자이면 피해자의 성별에 관계없이 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 마땅하다. 그런데 청소년성보호법 조항이 그 객체를 여자 아동ㆍ청소년으로 한정하고 있는 결과, 여자 아동ㆍ청소년을 위력에 의해 간음한 경우 강간죄에 준하여 처벌받게 되는 반면, 남자 아동ㆍ청소년을 위력에 의해 간음한 경우 강간죄가 아닌 강제추행죄에 준하여 처벌받게 된다. 이는 피해 아동·청소년의 성별에 따라 그 처벌정도를 달리하고 있는 것으로, 평등원칙에 위반된다.

다수의견은, 청소년성보호법 조항이 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 경우 더 무겁게 처벌하는 것은, 남녀의 생리적ㆍ신체적 차이로 강간이 일반적으로 남성에 의해 자행되고 있는 실정 및 남녀에 있어 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있다는 점 등을 감안한 것이라고 주장한다. 그러나 이러한 입장은 간음을 정조의 침해 내지 원치 않는 수태의 위험성을 갖게 한다는 관점에서 보는 것으로, 성범죄의 본질은 정조를 침해하는 것이 아닌 성적 자유를 침해하는 범죄라는 점을 간과한 것이며, 남녀 모두 간음행위를 감행할 수 있고, 간음으로 인한 피해정도 또한 남녀에 있어 별반 다를 바가 없다는 점에서 옳지 않다.

걸그룹 티아라의 기획사 대표인 김광수씨가 7월 30일 '티아라 중대발표'라면서, 티아라 멤버인 '화영'을 그룹에서 탈퇴시키는 내용의 긴급 보도자료를 발표했다.

인터넷에서 나도는 여러 정황이나 걸그룹 가수 티아라 멤버들이 SNS(소셜미디어)에서 각자 밝힌 내용들만 보아도,

이번 사태의 본질은 새롭게 영입된 새멤버 '화영'에 대해 기존 멤버들이 일관되게 지속해온 '배척', '왕따시키기' 현상임이 분명하다.

일본 공연 도중 티아라 멤버들의 SNS로 촉발된 이번 사태는, 각종 팬클럽에서 팬들의 자발적 증거수집과 공개 과정에 일시적인 사건이 아니라, 그동안 티아라 내부에서 지속되어 온 문제상황이었던 것으로 속속 드러나고 있다.

그럼에도 불구하고, 김광수 대표는 '티아라'라는 자기 소유의 '상품'에만 집착하여, 이런 문제 상황에 대해 본질적으로 해결하거나 최소한 사과하려고 하지도 않고, 오히려 부정하면서 피해당사자만을 쉽게 도려내치는 식으로 사건을 무마하려고 하고 있다.

그렇다면 이번 '왕따사건'은 왜 발생하게 됐을까?

우선 그 원인도 김광수 대표와 연예기획사의 무리한 '걸그룹 상품화' 전략에서 찾을 수 있다.

최근에 각종 걸그룹들을 보면, 마치 무슨 부속품을 넣다 빼듯이, 걸그룹이라는 '상표'는 그대로 두고, 멤버만 넣었다 뺐다 하는 경향이 지속적으로 반복되고 있다. 예를 들어, 최근에 '애프터스쿨'이 그랬고, 그 멤버였던 '가희'가 그룹을 떠났다.

티아라의 경우에도 연예기획사의 무리한 '상품' 확장전략으로, 새롭게 멤버를 끼어넣으면서 이런 상황이 발생했다고 볼 수 있다. 기존 멤버들은 자신들이 이룬 것에 '텃새'를 부리고, 새 멤버는 이처럼 '희생양'이 될 수도 있는데, 결국 그들 모두 기획사의 잘못된 멤버십, 걸그룹 상품화 전략의 도구인 것이다.  

그럼에도 불구하고, 김광수 대표는 앞으로도 멤버들을 넣다 뺐다하면서 가수들을 소위 '인격 부속화'하는 막장형태를 계속하겠다고 떳떳이 밝히고 있다.

이래서는 안된다는거다.

가수들도 엄연히 아티스트이고, 음악산업이라는 것도 엄연히 예술산업이다. 그런데 기획사의 '돈 논리' 때문에 속속 가수들이 마치 부속품처럼 들었다 나갔다 하는게 과연 합당하냐는거다.

일단 최초의 원인은 이처럼 기획사가 '상품 논리'로 걸그룹 명칭은 그대로 둔채, 멤버들만 넣었다 뺐다 하는 속물 논리에 그 근원이 있다.  예를 들어, 과거 '쥬얼리'나 '애프터스쿨'이나 이번에 '티아라'도 다 그짝인 거다.

더 들여다보면, 걸그룹의 소위 유닛화(unit) 현상도 그런 기획사의 왜곡된 의도를 읽을 수 있는거다.

그렇다면, 이번에 멤버들이 의도적이고 지속적으로 방식으로 일으킨 '왕따 사건'은 용서할 수 있을까?

현재 대한민국 청소년 사회에서 가장 심각한 문제는 '왕따 시키기' 현상이고, 이로 인해 청소년 사회에서는 여전히 가장 심각한 사건들이 속출하고 있다.

'왕따 시키기', '집단 괴롭히기' 문화가 비단 청소년사회에서만 문제되는 것이 아니고, 성인이나 사회 집단에서도 언제든 문제상황이 될 수 있다.

그래서, '왕따 문화', '집단 괴롭히기 문화'에 대해서는 사회의 엄중한 잣대가 있어야 하고, 사회적인 비난도 당연히 높은 수위로 따라야 한다.

또한, '왕따 문화'를 일으킨 당사자들은 반드시 해당 행위에 대해서 스스로 반성을 하든, 공개적으로 반성을 하든 반성을 해야 한다.

그런데, 김광수 대표는 마치 걸그룹내 '왕따 현상'은 없었던 것처럼 오히려 태연스럽게 모든 것을 묻어버리고 가려한다.

현재 대한민국 걸그룹은 성인은 물론이고, 청소년에게 가장 큰 영향력을 지닌 문화집단이다.

이렇게 중요한 영향력을 지닌 대표 가수 걸그룹에서 그것도 우연한 것이 아니고,

지속적이고 끈질긴 방식으로, 일부 멤버가 아닌 전체 멤버들에 의한 충격적인 방식으로, 집단적이고 끈임없는 방식으로 '집단 괴롭히기' 현상이 나타났으면, 최소한 상업적인 요구에서라도 멤버들이 전원 사과하는 정도의 양심은 있어야 한다.

그러나 그것도 없이, 마치 아무일도 없었다는 식으로 기획사 대표는 무마해버리려고 하고 있다.

오히려 피해당사자인 멤버만 '계약해지' 명목으로 쏙 빼버리는 어처구니없는 내용을 발표했다.

그렇다면, 청소년들은 뭘 보고 배우고 들을 것이고, 그들은 무엇을 '정의'의 가치관으로 여길 것인가.

차라리 이런 식이면 티아라는 조속히 해체하는게 맞다.