헌법재판소는 2015년 2월 26일 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항 제3호에 대한 심판청구는 부적법하고, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항 중 위력으로써 여자 아동·청소년을 간음한 자를 여자 아동·청소년을 강간한 자에 준하여 처벌하도록 하고 있는 부분이 명확성원칙 및 과잉금지원칙, 평등원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.〔각하, 합헌〕
이에 대하여 위 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반할 뿐만 아니라, 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상의 강간죄와 비교하여 평등원칙에 부합하지 않아 위헌이라는 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석의 반대의견, 피해 아동·청소년의 성별에 따라 처벌정도가 다른 점에서도 평등원칙에 위배되어 위헌이라는 재판관 이진성의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.


□ 사건의 개요
○ 청구인은 위력으로 14세의 여자 청소년을 간음하거나 간음하려다 미수에 그친 범죄사실로 기소되어 징역 장기 2년, 단기 1년 6월 및 80시간 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고받고 위 형이 확정된 사람이다.

○ 청구인은 상고심 계속 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제7조 제5항 및 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제9조 제1항 제3호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 각하 및 기각되자, 2013. 4. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제7조 제5항 중 ‘위력으로써 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 자는 제1항의 예에 따른다.’는 부분(다음부터 ‘청소년성보호법 조항’이라 한다) 및 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조 제1항 제3호(다음부터 ‘국민참여재판법 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 여자 아동ㆍ청소년을 간음하거나 아동ㆍ청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.
국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조(배제결정) ① 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음 날까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다.
3. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조의 범죄로 인한 피해자 또는 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우


□ 결정주문
1. ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제9조 제1항 제3호에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 중 ‘위력으로써 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 자는 제1항의 예에 따른다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
○ 국민참여재판법 조항
국민참여재판법 조항은 부칙 제2조에 따라 위 법률이 시행되는 2012. 7. 1. 이후 최초로 공소를 제기하는 사건부터 적용되는데, 청구인의 경우 2012. 3. 29. 공소가 제기되어 국민참여재판법 조항이 적용되지 아니한다. 따라서 이 부분 헌법소원은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.


○ 청소년성보호법 조항
- 대법원은 청소년성보호법 조항의 위력의 의미에 대해 “사람의 의사의 자유를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말하는 것으로 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행이나 협박은 물론 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 포함” 되는 것으로 일관되게 해석하면서, 위력으로 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하고 있다. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 인식할 수 있는 것으로서 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

- 여자 아동ㆍ청소년은 지적ㆍ정신적ㆍ인격적 측면 및 신체발달도와 사회적응도의 측면에서 미성숙한 존재로, 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 폭행이나 협박 없이 위력만으로도 성관계가 이루어질 수 있고, 실제로 위력만으로 여자 아동ㆍ청소년을 간음하는 범죄가 빈번하게 발생하고 있다. 청소년성보호법 조항은 이러한 여자 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다.

또한 여자 아동ㆍ청소년을 위력으로 간음하는 행위는 피해 아동ㆍ청소년과 그 가족에게 평생 잊을 수 없는 정신적 충격과 고통을 주고, 가정과 사회의 불안 요인이 되는 등 불법성이 대단히 크고, 죄질 또한 불량하다. 나아가 여자 아동ㆍ청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 요구되는 형사정책적 필요성 및 아동·청소년의 객관적 징표로서 획일적 연령획정의 불가피성을 고려할 때, 청소년성보호법 조항이 행위의 불법 내용과 책임에 비하여 지나치게 과중한 형벌을 정하고 있다고 보기 어렵다.

- 청소년성보호법 조항은 미성년자라 하더라도 ‘19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람’은 제외된다는 점에서 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄와 그 행위객체에 있어 차이가 있다. 더욱이 행위자에게 특별히 고려해야 할 사정이 있다면, 작량감경을 통하여 집행유예를 선고하는 등 법관의 양형으로 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복할 수 있으므로, 청소년성보호법 조항이 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄에 비하여 그 가중정도가 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

- 아동ㆍ청소년을 위력으로 간음하는 행위는, 피해 아동ㆍ청소년에게 육체적· 정신적으로 극도의 위험을 초래하고 그 가족들에게도 지속적으로 악영향을 미친다는 점에서 불법성이 대단히 크고 죄질 또한 불량하며 그 비난가능성은 강간죄에 못지않게 무겁다. 또한 위력에 의한 간음행위는 그 범위가 매우 넓기 때문에, 구체적인 사안에 따라서는 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 흔히 있다. 만일 구체적 사안에서 청소년성보호법상 강간죄와 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면, 법관의 구체적인 양형을 통해 시정하면 된다. 따라서 청소년성보호법 조항이 동법상 강간죄와 동일하게 처벌하고 있다 하여 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

- 청소년성보호법 조항이 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 경우 더 무겁게 처벌하도록 하는 것은, 남성과 여성의 생리적ㆍ신체적 차이로 강간이 일반적으로 남성에 의해 자행되고 있는 실정 및 성관계에 대한 윤리적ㆍ사회적 인식, 그 밖에 여건의 차이로 인하여 남녀에 있어 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있다는 점 등을 고려한 것으로, 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없다.


□ 반대의견(재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 서기석)의 요지
○ 위력에 의한 간음행위로 인정되는 행위유형은 매우 다양하고, 같은 19세 미만의 아동 · 청소년이라도 연령대 및 개인에 따라 그 지적·신체적·정신적·인격적 성숙도에 큰 편차가 있기 때문에, 죄질이 나쁘고 불법성이 큰 경우도 포함되지만, 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도가 낮은 행위도 포함된다.

그런데 청소년성보호법 조항은 이러한 차이를 고려함이 없이 피해자가 19세 미만의 여자 아동 · 청소년이라는 이유만으로 일률적으로 법정형을 5년 이상의 징역으로 가중하여 처벌하도록 하고 있다. 이는 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지 모두 엄히 처벌하는 것으로서, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

○ 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄와 관련해서 보면, 청소년성보호법 조항은 미성년자라 하더라도 ‘19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람’은 제외된다는 점에서 차이가 있을 뿐, 별도의 가중적 구성요건의 표지를 추가하고 있지 않다. 그나마 행위객체에 있어서도 양 범죄 간에 연령에 별다른 차이가 없어 거의 대부분 중첩되고, 2013. 7. 1.부터 성년의 기준이 19세로 하향됨에 따라 양 범죄 간에 더더욱 별다른 차이가 없게 되었다.

이는 사실상 동일한 행위유형에 대하여 형법과 특별법에 두 개의 법조문을 두고 있는 것으로서, 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있는 현실 아래에서는, 검사가 어느 조항으로 기소하느냐에 따라 적용되는 법률조항이 달라지고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다.
결국 청소년성보호법 조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로 평등원칙에 위반된다.

○ 위력에 의한 간음행위로 인정되는 행위유형은 다양하고, 불법성의 내용 및 정도에 있어 차이가 있음에도, 청소년성보호법 조항은 불법성의 내용 및 정도의 차이, 피해자의 성적 자기결정능력의 차이를 고려함이 없이 강간죄에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 간음행위에 대해서조차 피해자가 19세 미만의 여자 아동·청소년이라는 이유만으로 일률적으로 동법상의 강간죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 경중이 다르다고 평가되는 것을 같게 취급하는 것으로 형벌체계상 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.


□ 반대의견에 대한 보충의견(재판관 이진성)의 요지
○ 위력에 의해 아동ㆍ청소년을 간음한 자이면 피해자의 성별에 관계없이 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 마땅하다. 그런데 청소년성보호법 조항이 그 객체를 여자 아동ㆍ청소년으로 한정하고 있는 결과, 여자 아동ㆍ청소년을 위력에 의해 간음한 경우 강간죄에 준하여 처벌받게 되는 반면, 남자 아동ㆍ청소년을 위력에 의해 간음한 경우 강간죄가 아닌 강제추행죄에 준하여 처벌받게 된다. 이는 피해 아동·청소년의 성별에 따라 그 처벌정도를 달리하고 있는 것으로, 평등원칙에 위반된다.

다수의견은, 청소년성보호법 조항이 여자 아동ㆍ청소년을 간음한 경우 더 무겁게 처벌하는 것은, 남녀의 생리적ㆍ신체적 차이로 강간이 일반적으로 남성에 의해 자행되고 있는 실정 및 남녀에 있어 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있다는 점 등을 감안한 것이라고 주장한다. 그러나 이러한 입장은 간음을 정조의 침해 내지 원치 않는 수태의 위험성을 갖게 한다는 관점에서 보는 것으로, 성범죄의 본질은 정조를 침해하는 것이 아닌 성적 자유를 침해하는 범죄라는 점을 간과한 것이며, 남녀 모두 간음행위를 감행할 수 있고, 간음으로 인한 피해정도 또한 남녀에 있어 별반 다를 바가 없다는 점에서 옳지 않다.

헌법재판소는 2015년 2월 26일 재판관 전원 일치 의견으로, 대주주가 상장주식을 양도한 경우에 양도소득세를 부과하는 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목 전단 중 “대통령령이 정하는 대주주”에 관한 부분은 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니하고, 양도소득세를 미납한 경우 납부불성실가산세를 부과하는 구 소득세법 제115조 제2항 및 구 국세기본법 제47조의5 제1항 본문이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 재산권을 침해하지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]


□ 사건의 개요
○ 서울지방국세청장은 청구인들이 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목 및 같은 법 시행령 제157조 제4항 제2호에서 규정하는 대주주에 해당함에도 2005년부터 2007년까지 상장법인인 주식회사 ○○○○, ○○○○의 주식을 대량으로 양도한 후, 관할 세무서에 양도소득 과세표준 예정신고 및 확정신고를 하지 않은 사실을 적발하고, 과세자료를 관할 세무서장에게 각 통보하였다.

○ 이에 ○○세무서장 등은 2010. 6.부터 2010. 8.까지 청구인 ○○○(본인)에게 9,066,127,150원, 청구인 ○○○(자녀)에게 408,774,160원, 청구인 ○○○(자녀)에게 329,256,100원, 청구인 ○○○(배우자)에게 63,905,300원(청구인들 모두 양도소득세 본세, 신고불성실가산세, 납부불성실가산세 포함)을 각각 결정채용시험 가점 경과조치 조항 사건
고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

○ 이에 청구인들은 2011. 3. 3. 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 패소한 뒤 항소하였는데, 항소심 계속 중 이 사건 각 처분의 근거가 된 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목 전단의 ‘대주주’에 해당 주식을 양도한 주주 1인 이외의 제3자가 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 납부불성실가산세를 규정한 구 소득세법 제115조 제2항 및 구 국세기본법 제47조의5 제1항도 헌법에 위반된다는 취지의 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 8. 30. 기각되자, 2012. 9. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.


□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 가목 전단 중 “대통령령이 정하는 대주주”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 양도소득세조항’이라 한다), 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제115조 제2항 및 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제47조의5 제1항 본문(위 두 가산세조항을 통틀어 이하 ‘이 사건 가산세조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것)

제94조(양도소득의 범위)
① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득
가. 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 "유가증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것
구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)

제115조(양도소득세에 대한 가산세)
② 거주자가 제111조의 규정에 의한 양도소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 그 납부하지 아니하였거나 미달한 세액에 대하여 금융기관의 연체대출이자율을 참작하여 대통령령이 정하는 율을 적용하여 계산한 금액(이하 "납부불성실가산세액"이라 한다)을 산출세액에 가산한다.
구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것)

제47조의5(납부·환급불성실가산세)
① 납세자가 세법에 따른 납부기한 내에 국세를 납부하지 아니하거나 납부한 세액이 납부하여야 할 세액에 미달한 경우에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다. (단서 생략)
납부하지 아니한 세액 또는 미달한 세액 × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율 등을 고려하여 대통령령이 정하는 이자율


□ 결정주문
○ 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되고, 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 가목 전단 중 “대통령령이 정하는 대주주”에 관한 부분, 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제115조 제2항 및 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되고, 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제47조의5 제1항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.


□ 이유의 요지
○ 이 사건 양도소득세조항이 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부
상장주식 양도차익의 과세대상이 되는 ‘대주주’에 해당하는지의 여부를 당해 회사의 주주별로 산정한다면, ‘대주주’에 해당하지 않도록 주식 명의를 분산시킴으로써 양도소득세의 부과를 회피할 수 있게 되므로, 변칙증여 방지라는 이 사건 양도소득세조항의 입법목적을 달성하기는 어렵다.

한편 ‘대주주’의 사전적 의미는 ‘한 회사의 주식 가운데 아주 많은 몫을 가지고 있는 주주’를 뜻하는 것으로서, 상속세 및 증여세법 제38조 제1항, 제39조의2 제1항에서도 일정 범위의 제3자도 포함하는 의미로 ‘대주주’라는 용어를 사용하고 있고, 반드시 1인을 지칭하는 용어는 아니다.

위와 같은 사정에 덧붙여 우리나라의 경제규모가 확대되고 자본시장이 발전하는 것에 발맞추어 대량의 주식을 보유한 대주주 일가(一家)의 주식 명의 분산 및 그 분산된 주식의 양도를 통한 변칙증여 또한 빈번하게 이루어지고 있는 우리 자본시장의 현실, 이 사건 양도소득세조항의 입법배경, ‘대주주’와 관련된 구 소득세법의 다른 개별규정 등을 아울러 유기적·체계적으로 종합해 보면, 대통령령에 규정될 ‘대주주’ 범위의 대강을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 양도소득세조항이 조세법률주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

○ 이 사건 가산세조항들이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부
이 사건 가산세조항들은 신고납세제도의 실효성을 확보하기 위한 것이고 아울러 납세의무의 확정 및 징수를 위하여 투입될 국가의 행정력을 절감하고 납세의무 위반을 미연에 방지하는 기능을 가지는 것으로서 그 입법목적은 정당하고, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 의무위반자에게 미납세액의 일정 비율에 상당한 금액을 추가하여 납부하도록 하는 제재방법은 적절하다.

또한 이 사건 가산세조항들은 미납부세액을 기준으로 하여 그 미납부기간의 장단에 비례하여 가산세를 부과하고 있으므로 일단 의무위반의 정도와 제재 사이에 적정한 균형을 이루고 있고, 납세자는 미납부기간 동안 미납부세액의 이자 상당액만큼의 이익을 얻을 수 있었던 반면 국가로서는 그만큼 국고재정적인 손실을 입게 되므로 이를 조정함으로써 공평한 조세부담의 원칙을 실현시킬 수 있다. 한편 납세자에게 그 의무이행을 기대하는 것이 무리라고 할 만한 특별한 사정이 있다면 그 납세의무자로서는 법원에 소송을 제기하여 정당한 사유의 주장을 할 수 있고 그에 대한 사법심사의 가능성이 열려 있고, 양도소득세 부과의 제척기간이 법정되어 있어 납부불성실가산세의 부과기간도 그 범위 내로 제한되며 이에 따라 납부불성실가산세의 최대 한도액 역시 제한되는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 가산세조항들은 침해의 최소성 요건을 갖추고 있으며, 보호되는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성 요건도 충족하므로, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.